江门市新会区看守所_律师会见_取保候审_开设赌场罪辩护策略解析

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开设赌场罪辩护策略解析：律师核心辩护重点与实务操作路径

开设赌场罪是近年来刑事司法实践中高发罪名，《刑法修正案（十一）》将该罪一般情节的量刑从“三年以下”提高至“五年以下”，情节严重的量刑从“三年以上十年以下”提高至“五年以上十年以下”。法定刑的提升意味着辩护工作的专业要求更高、辩护空间也更为关键。本文从定性辩护、情节辩护、数额辩护、证据辩护、程序辩护和量刑辩护六大维度，系统梳理开设赌场罪的辩护重点，结合最新司法实践和典型案例，为律师提供可操作的辩护策略参考。

一、开设赌场罪案件辩护的宏观视角

开设赌场罪的辩护，绝非简单的“说好话”或“求情”，而是一场围绕事实认定、法律适用、证据采信和量刑情节的系统性法律博弈。根据《刑法》第三百零三条第二款，开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。法定刑档次的跃升，使得“情节严重”的认定成为辩护的核心战场。

一个有效的辩护方案，应当贯穿侦查、审查起诉和审判全阶段，从以下六个维度构建系统性的辩护策略体系：

定性辩护——论证行为不构成开设赌场罪或应认定为较轻罪名；

情节辩护——争取从犯、自首、立功等法定从宽情节；

数额辩护——通过精准计算降低赌资和违法所得数额；

证据辩护——审查证据合法性、关联性，发现证据链条的断点；

程序辩护——利用程序规则为实体辩护创造空间；

量刑辩护——综合运用认罪认罚、退赃退赔等情节争取从宽处理。

二、第一维度：定性辩护——在罪名认定上打开突破口

定性辩护是开设赌场罪辩护的首要战场。行为是否构成开设赌场罪，还是属于赌博罪甚至无罪，直接决定了当事人的命运走向。

（一）不构成开设赌场罪的无罪辩护

1. 合法经营与开设赌场的边界：司法解释第九条的保护伞

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条明确规定：“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。”这是棋牌室、茶楼等娱乐场所经营者最有力的“保护伞”。

司法实践中，认定“正常收费”的关键在于：收费是否与赌资挂钩、是否存在抽头渔利。例如，棋牌室固定收取台位费或茶水费，顾客输赢与经营者无关，收费方式与开设赌场罪的“抽头渔利”存在本质区别，属于一般性经营收入，不构成开设赌场罪。

辩护律师在办理此类案件时，应当重点审查以下证据：营业执照经营范围、收费标准是否长期固定、是否存在与赌资挂钩的抽成机制、参赌人员是否为熟人小范围活动而非面向不特定公众。若当事人仅提供场所并收取正常的服务费用，即便客观上存在赌博活动，也不应追究经营者的刑事责任。

2. 普通受雇佣人员的出罪路径

对于受雇佣在赌场从事辅助工作的人员，并非一律追究刑事责任。根据相关规定，对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员，除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任，可由公安机关依法给予治安管理处罚。

这一规定的辩护价值在于：对于赌场中的“边缘人物”——如临时雇佣的保洁人员、偶尔帮忙的司机、领取普通工资的荷官等，只要能够证明其未参与利润分成、未领取高额固定工资，就存在出罪的空间。辩护律师应当主动调取工资记录、考勤记录、劳动合同等证据，证明当事人属于普通受雇佣人员。

3. 账户出借人的出罪路径

司法实务中，常出现因出借银行卡或协助转账而被以开设赌场罪共犯立案的情形。然而，出借账户不等于共同犯罪。开设赌场罪的成立要求行为人主观上具有直接故意，即明知他人实施开设赌场犯罪行为而参与其中。如果当事人仅是基于朋友关系出借银行卡并按指令完成简单转账，对资金性质和用途不知情、未从中获利，则缺乏共同犯罪的故意和犯意联络，不应认定为开设赌场罪的共犯。

辩护律师在此类案件中，应当重点论证：当事人对涉案资金的来源、用途是否知情；是否参与招揽赌客、提供场地、资金结算等核心行为；是否有任何获利。若上述三点均无法证明，则指控难以成立。

（二）重罪辩轻罪：开设赌场罪与赌博罪的界限

开设赌场罪与赌博罪的区分，是定性辩护中另一个重要维度。两者的法定刑差距显著——开设赌场罪一般情节为五年以下，赌博罪则为三年以下，这意味着从开设赌场罪辩护为赌博罪，可以大幅降低量刑基准。

两者的核心区别在于：开设赌场罪强调“经营”和“持续性”，赌博罪（聚众赌博）则表现为临时性、松散性的组织行为。

在实务中，如果当事人利用的是临时性、流动性的场所，且参与人员以熟人为主，并未形成固定、开放、面向不特定公众的“赌场”运营模式，则更符合“聚众赌博”的特征，应以赌博罪定罪量刑。

（三）组织参与国（境）外赌博罪的竞合辨析

值得注意的是，《刑法》第303条实际上规定了赌博罪、开设赌场罪与组织参与国（境）外赌博罪三个独立的罪名。如果当事人的行为涉及组织他人赴境外赌博，需注意区分是否构成组织参与国（境）外赌博罪，该罪与开设赌场罪在构成要件上存在差异，可能影响最终的量刑档次。

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三、第二维度：情节辩护——精准定位当事人在共同犯罪中的地位

开设赌场罪多为共同犯罪，主从犯的认定直接影响量刑幅度。根据《刑法》第二十七条的规定，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。如果被认定为从犯，缓刑的希望将大大增加。

（一）主从犯的区分标准

主从犯的区分，核心在于犯罪嫌疑人在共同犯罪中的地位和作用。具体到开设赌场案件中，主要看当事人对赌场的创建、经营、扩大所起的作用。赌场老板、合伙开办经营赌场者一般认定为主犯；而仅负责辅助性工作的人员，如资金流转、换现、望风、跑腿等，一般不掌控全局，司法实践中常常认定为从犯。

辩护律师应当从以下维度论证从犯地位：

是否参与赌场的设立和决策。

如果当事人是在赌场已经设立后才被雇佣加入，并未参与前期的场地租赁、设备采购、人员组织等设立行为，其地位应认定为从犯。

是否掌握赌场控制权。

当事人是否具有决策权、是否能够决定赌场的经营方向、是否掌握核心资金账户，是判断主从犯的关键指标。

获利方式与数额。

领取固定工资与参与利润分成存在本质区别。领取固定工资的普通员工，即便工作时间较长，其地位和作用也无法与赌场老板相提并论，应认定为从犯。

（二）网络赌博案件中代理角色的主从犯认定

网络赌博案件中，为赌博网站发展玩家、会员、下线的代理人员，其主从犯认定存在较大争议。根据相关司法解释，为赌博网站担任代理并接受投注的，属于开设赌场行为。但代理是否应认定为主犯，法律及相关司法解释并未给出十分清晰的界定，实践中存在“同案不同判”的现象。

辩护律师在此类案件中，应当重点论证：代理是否仅负责发展玩家而未参与网站的实际运营和管理；是否仅按业绩领取佣金而非参与利润分成；其行为对赌场整体的作用和影响程度。这些因素将直接影响主从犯的认定结果。

（三）边缘角色的从犯认定与缓刑空间

即便是同一案件中的从犯，不同角色之间也存在作用大小的差异。辩护律师可以通过论证当事人在从犯中“作用更小”，进一步争取更轻的处理结果。例如，在德州扑克开设赌场案中，辩护律师通过论证当事人担任荷官时间短、获利少，成功将其从指控顺位中排名第二的位置调整为作用地位更小的被告人，并最终争取到全案唯一的缓刑判决。

在量刑层面，从犯地位的确立可以为缓刑适用奠定基础。司法实践中，综合考量从犯、认罪认罚、退赃退赔等情节，检察机关和法院对从犯适用缓刑或不起诉的情形较为常见。

四、第三维度：数额辩护——赌资与违法所得的精确计算

赌资数额和违法所得数额是开设赌场罪“情节严重”认定的核心标准。在网络赌博案件中，赌资数额累计达30万元以上、违法所得额在3万元以上的，应认定为“情节严重”，法定刑为五年以上。因此，数额辩护是降低量刑档次的关键突破口。

（一）赌资计算的三大技术辩点

1. 累计投注额重复计算问题

在网络赌博情形下，以累计投注额计算赌资会造成严重重复。参赌人员可能因反复投注而积累巨额投注点数，但客观上却没有与累计投注点数相对应的真实资金，二者往往差额巨大。例如，在“百家乐”这种较短时间内可以连续多次多局进行的赌博形式中，网络系统显示的投注金额是每一局投注滚动累计而成，可能远大于实际用于投注的赌资数额。

因此，辩护律师应主张以初始投注额或赢取数额作为赌资计算标准，而非累计投注额。这一观点已获得司法实践的支持——在上海高院审结的典型案例中，法院明确支持以初始投注额或赢取额认定赌资，该观点亦得到最高人民法院的认可。

2. 区分赌资与非涉案资金

并非所有账户流水都属于“赌资”。辩护律师应当对庞大的银行流水进行精细筛选和区分：哪些是真正的赌客投注和赢利提现？哪些只是当事人与亲友间的日常经济往来？哪些是支付给场地、网络平台的技术服务费（犯罪成本）？哪些是临时周转、代收代付的“过桥资金”？

辩护律师的核心工作，是提出一个清晰、具体、可核查的扣减方案，并用证据“说话”，把辩护意见从“观点”变成“可验证的事实”。例如，主张某笔转账是归还私人借款，就需要提供借条和沟通记录作为印证；主张某笔往来是公司正常业务款，就需要提供合同和发票。

3. 参赌人数的准确认定

参赌人数也是“情节严重”的判断标准之一。辩护律师应审查参赌人数认定的证据是否确实充分。例如，仅凭记账本上记载的绰号无法直接证明实际参赌人数，需要结合其他证据综合认定。

（二）违法所得计算的精确辩护

违法所得的准确认定，不仅关系到当事人的定罪量刑，也直接决定了当事人在法院判决时需要退缴的数额。

辩护律师应重点关注以下问题：第一，违法所得是否包含重复计算的部分——如同案人员已退缴的款项不应要求当事人重复退缴；第二，违法所得是否包含了犯罪成本，如支付给平台的技术服务费、场地租金等；第三，当事人参与时间较短时，违法所得应按实际参与期间的获利计算，而非全程总额。

（三）金额辩护的实务操作要点

金额辩护的成功，依赖于扎实的证据梳理和法律论证。辩护律师应当制作详细的资金流向分析表，逐笔标注资金性质，并与在案证据进行比对。对于存疑的金额，应当主动申请审计或司法鉴定。在提交辩护意见时，应附上清晰的计算清单和证据索引，让司法人员能够“看得见、摸得着”辩护逻辑。每成功剥离一笔非涉案资金，当事人的罪责就减轻一分。

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五、第四维度：证据辩护——审查证据合法性，构建疑罪从无空间

证据辩护是贯穿全案的基础性工作。在开设赌场案件中，证据问题往往是辩护的重要突破口。

（一）电子证据的质证要点

网络开设赌场案件涉及大量电子证据，包括远程勘验笔录、在线提取记录、支付宝微信转账明细、电子数据提取笔录、电脑硬盘数据恢复司法鉴定等。这些电子证据的收集、提取、保存程序是否合法，直接影响其证据资格。

（二）证人证言的完整性问题

全案缺乏赌客证言，无法形成完整证据链，也是证据辩护的重要切入点。辩护律师应审查：赌客证言是否与其他证据相互印证；是否存在孤证定案的情形；证人身份是否明确、证言是否真实可信。

（三）证据链断裂的辩护运用

在证据辩护中，辩护律师的核心工作是发现证据链条中的“关键断点”。如果公安机关认定的事实无法形成完整的证据闭环，就应当坚持“疑罪从无”的原则，推动检察机关作出不起诉决定或法院作出无罪判决。

（四）侦查程序的合法性问题

辩护律师还应关注侦查程序的合法性问题，包括：管辖权是否合法（特别是异地执法的“远洋捕捞”问题）；强制措施是否适当；是否存在非法取证的情形。在庭前会议阶段，如发现侦查阶段存在非法取证行为，可以依法申请排除相关证据。

六、第五维度：程序辩护——以程序正义撬动实体公正

程序辩护是实现有效辩护的重要保障。在开设赌场案件中，程序辩护不仅能够维护当事人的诉讼权利，更可以为实体辩护创造空间。

（一）审查起诉阶段的程序辩护

在审查起诉阶段，辩护律师应当充分行使阅卷权，全面审查在案证据。如发现证据不足或事实不清，应及时向检察机关提交《退回补充侦查意见书》，明确指出证据链条的缺失之处。这一阶段的工作目标是争取不起诉决定——无论是法定不起诉、酌定不起诉还是存疑不起诉，都能使当事人免于刑事处罚。

（二）审判阶段的程序辩护

在审判阶段，程序辩护的核心工作是确保庭审程序的公正性。辩护律师可以关注以下问题：

简易程序转为普通程序。

简易程序意味着审理过程被压缩，辩护空间也随之被限制。如果案情复杂、争议较大，辩护律师应当申请将简易程序转为普通程序，以获得充分的辩护空间。

（三）“远洋捕捞”案件的程序抗辩

近年来，公安机关趋利性执法、异地查封外省公司财产的“远洋捕捞”现象受到广泛关注。在跨省执法的开设赌场案件中，辩护律师应当对管辖权提出质疑，审查公安机关取得管辖权的依据是否合法。如果管辖权存在瑕疵，可以成为程序辩护的重要切入点。

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七、第六维度：量刑辩护——综合运用从宽情节争取最优结果

当定性辩护难以实现无罪目标时，量刑辩护就成为争取当事人利益最大化的核心战场。认罪认罚、自首、立功、退赃退赔、初犯偶犯等情节的综合运用，可以在量刑上产生显著的从宽效果。

（一）认罪认罚从宽制度的运用

认罪认罚从宽制度是当前刑事司法中的重要政策工具。当事人自愿认罪认罚的，可以从宽处理。然而，认罪认罚不等于放弃辩护。即便在检察院阶段签署了认罪认罚具结书，只要在法院阶段出现新的事实或量刑情节，量刑建议仍有调整的可能。

（二）自首与立功的争取

自首和立功是法定的从轻、减轻处罚情节，辩护律师应当积极争取认定。

自首的认定。

如果当事人系公安机关电话通知后主动到案，并如实供述自己的犯罪事实，应当依法认定为自首。辩护律师应当及时固定到案经过、首次供述笔录等证据，确保自首情节得到认定。

立功的争取。

如果当事人掌握其他犯罪线索，辩护律师应当积极与公安机关沟通，要求针对立功线索立案，并在开庭前促使公安机关将相关材料移送法院。立功情节一旦被认定，对量刑的从宽效果十分显著。

（三）退赃退赔的积极效应

退赃退赔虽然不是法定的减轻处罚情节，但在实践中是司法机关考量能否从轻处罚甚至作出不起诉决定的重要尺度。积极退赃能够实质性地消除犯罪带来的非法利益状态，展现当事人的悔罪诚意。

辩护律师应当注意：退赃数额应以实际违法所得为限，而非指控的全部流水。在退赃前，应当先对违法所得数额进行精确核算，避免因退赃数额过高或过低而影响辩护效果。

（四）缓刑适用的条件与策略

缓刑的适用，需要综合考量犯罪情节、悔罪表现、再犯风险等因素。根据吴斌律师总结的实务经验，以下七种情形下开设赌场罪有较大的缓刑空间：从犯且作用较小；自首且认罪认罚；退缴全部违法所得；参与时间较短、获利较少；初犯偶犯且社会危害性小；具有立功情节；犯罪情节轻微且认罪态度良好。

辩护律师应当在全面评估案件情况的基础上，综合运用上述从宽情节，构建有力的缓刑适用论证，向法庭充分展示当事人已无再犯风险、适用缓刑有利于其回归社会和教育改造。

（五）情节显著轻微的出罪路径

对于犯罪情节显著轻微的案件，辩护律师还可以争取相对不起诉或免予刑事处罚。根据《刑事诉讼法》的相关规定，对于犯罪情节轻微、依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。

在实务中，以下情形通常被认定为“情节轻微”：开设赌场的时间较短、获利较少、参与人数不多，且具有自首、立功、认罪认罚等情节。检察机关综合全案情况，可以对当事人作出相对不起诉决定。辩护律师应当在审查起诉阶段积极与检察机关沟通，提交相关证据和法律意见，争取不起诉的结果。

八、综合策略：构建立体化辩护体系

开设赌场罪的辩护是一项系统工程，需要将上述六个维度的辩护策略有机融合，形成立体化的辩护体系。

在侦查阶段，辩护律师应当第一时间会见当事人，了解案情，固定有利证据，争取取保候审，为后续辩护工作奠定基础。同时，应当积极与办案单位沟通，就可能存在的证据问题、程序问题提出意见。

在审查起诉阶段，辩护律师应当细致阅卷，全面审查证据材料的合法性、关联性和真实性，发现问题后及时提交法律意见书，争取不起诉决定或变更罪名。

在审判阶段，辩护律师应当综合运用定性辩护、情节辩护、数额辩护和程序辩护，全面展示当事人的从宽情节，争取缓刑或从轻判决。对于复杂的案件，可以申请召开庭前会议，就程序问题、证据问题与控辩审三方充分沟通。

在每一个辩护环节中，辩护律师都应当坚持“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，以专业、细致的辩护工作，为当事人争取最大限度的合法权益。

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九、结语

开设赌场罪的辩护，既是一场法律技术的较量，也是对辩护律师专业素养和职业精神的全面检验。《刑法修正案（十一）》提高了该罪的法定刑，但法定刑的提升不等于辩护空间的压缩——相反，它要求辩护律师以更加专业、精细的辩护策略，在定性与定量之间寻找突破口，在程序与实体之间构建辩护空间，在事实与法律之间维护当事人的合法权益。

从定性之辩到情节之辩，从数额之辩到证据之辩，从程序之辩到量刑之辩，每一个维度都可能成为撬动案件走向的关键支点。辩护律师的责任，就是将这些支点精准定位、有效组合，让每一个有利情节都落到实处，让法律的公平正义在个案中得到充分体现。

【中山专业刑事律师】

肖建辉律师简介

肖建辉律师，广东桦弘律师事务所创始合伙人、律所主任。

肖律师毕业于北京大学，北京大学法学学士。肖律师从事法律行业十多年，深耕刑事辩护领域，专注中山、江门、珠海的刑事案件代理，在刑事法律领域成绩突出，法律实务经验非常丰富。

肖律师带领的专业刑事律师团队，凭借多年法律行业实战经验，办理过诸多取保候审、不予批捕、检察院不起诉、缓刑、法院变更及不予认定检察院起诉罪名及在检察院量刑建议下大幅度轻判等成功案例。

肖律师近年亲办的案件中，取保候审（含不予逮捕）超过60件；检察院作不起诉决定 超过20件；免予刑事处罚或缓刑超过30件。

2023年，肖律师被任命为中山市第十届律师代表大会代表成员。

肖建辉律师（广东桦弘律师事务所）地址：中山市南区街道永安三路（来访请电话或微信预约）

肖建辉律师团队联系电话（微信同号）：136 3235 5031（张律师）

肖建辉律师近年来亲办的具有影响性的部分刑事案件:

1、冯某涉口罩诈骗案（2020年，中山公安局东升分局，30天保释后撤销案件）

2、石某涉强奸案（2020年，中山第一市区人民检察院，不起诉）

3、杨某涉非法吸收公众存款案（2021年—2022年，法院开庭后一周，检察院作不起诉决定，当事人无罪）

4、何某等人涉组织卖淫涉黑案（2020年，开庭前两周才接受委托介入，珠海市金湾检察院量刑建议有期徒刑六年，最终金湾法院采纳律师辩护意见，改判罪名为协助组织卖淫罪，判处有期徒刑三年）

5、呈某等人涉组织卖淫案（2023年案发，案件经检察院二次退查，最终呈某变更罪名为协助组织卖淫罪，量刑建议实刑。庭前公诉人采纳律师意见，当庭变更量刑建议为可以适用缓刑，法院开庭审理两周后对呈某变更强制措施为取保候审，目前该案尚未作出判决，呈某是全案唯一一个开庭后变更强制措施为取保候审的被告人）

6、周某之等人涉掩饰隐瞒犯罪所得案（2024年，开庭前两周才接受委托介入，中山市第一市区人民法院起诉书认定当事人是主犯，第一被告，量刑建议三至四年，最终中山市第一人民法院采纳律师辩护意见，认定当事人具有从犯情节，当事人作为第一被告判处有期徒刑一年五个月）

7、曾某等人涉组织他人偷越国（边）境案（2020年，中山市第一市区人民法院认为曾某是主犯，第一被告，量刑建议五年六个月至六年六个月，最终中山市第一人民法院采纳律师辩护意见，改判罪名为运送他人偷越国（边）境罪，并认定为从犯，判处有期徒刑一年六个月）

8、陈某等人涉敲诈勒索、故意伤害案（2022年，中山第一市区人民检察院，不起诉，全案唯一一人不起诉）

9、梁某等人涉掩饰隐瞒犯罪所得案（2023年，涉案流水四千多万元，流水金额的法定量刑在有期徒刑三至七年，经历延长侦查期及二次退查，台山市检察院采纳律师意见，变更罪名为非法采矿罪，并认定从犯，量刑建议为有期徒刑两年）

10、贺某等人涉介绍卖淫案（2023年，中山第一市区人民检察院认定当事人涉案金额巨大，情节严重，量刑建议五年六个月。最终中山市第一人民法院采纳律师辩护意见，认定当事人未达到情节严重程度，判处有期徒刑一年七个月）

11、雷某涉盗窃保时捷豪车案（2024年，中山市第一市区人民检察院作出量刑建议有期徒刑三年，没有缓刑建议。最终中山市第一人民法院采纳律师辩护意见，在没有任何退赔谅解的情况下，判处当事人适用缓刑）

12、程某涉利用邪教组织破坏法律实施案（2024年，本案经历二次退查，中山第一市区人民检察院最终采纳律师辩护意见，对当事人作不起诉决定）

13、曾某涉敲诈勒索案（2024年，在没有获得全部被害人赔偿谅解的情况下，中山市第一市区人民检察院、中山市第一人民法院均采纳辩护人缓刑意见，当事人判处适用缓刑）

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